Las primeras notificaciones que requieren a los condenados por el Tribunal Supremo a tres años de prisión por haber participado durante 2011 de los actos de protesta “Rodea el Parlament” están empezando a llegar a los domicilios de los afectados. Se consuma así el ciclo represivo que pretende encarcelar a ocho personas por actos tan “graves” como hacer aspamientos con las manos delante de un diputado o pintar con spray la chaqueta de otra.
Hoy 8 de mayo se cumple el plazo que la Audiencia Nacional había dado a los ocho condenados por el asedio al Parlament para ingresar voluntariamente en prisión para cumplir la pena de tres años de cárcel que les impuso el Tribunal Supremo por un delito contra las altas instituciones del Estado. Los abogados de los condenados anunciaron que presentarán un recurso ante la Audiencia Nacional para pedir la suspensión de su ingreso mientras no se resuelva la nulidad que han pedido al Supremo. También quieren defender su inocencia ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo así como solicitar el indulto.
No obstante, las órdenes de entrada en prisión han comenzado a llegar ya hoy mismo:
La Audiencia Nacional absolvió a las 19 personas juzgadas por estos incidentes en junio de 2011 durante una manifestación frente al Parlament contra los recortes. Pese a esto, el Supremo estimó los recursos de la Fiscalía, la Generalitat y el Parlament, que actuaron como acusaciones particulares, y condenó a ocho procesados a tres años de cárcel. Ahora se les insta a cumplir esta sentencia. Recordemos que los hechos por los que se les condenan son cosas tan graves como las siguientes:
Y lo llaman “democracia”.
El pasado 14 y15 de junio de 2011 se produjo una concentración de protesta ciudadana delante del Parlamento Catalán. Dicha concentración emanada del movimiento 15-m y de a indignación de la ciudadanía ante la aprobación de unos presupuestos plagados de recortes, fue comunicada a las autoridades gubernativas por el movimiento L´Acampada de Barcelona y las asociaciones de vecinos de la ciudad. El 10 de junio, cinco días antes de que tuviese lugar, en rueda de prensa se enunciaron los motivos de la protesta y el carácter pacífico de esta.
La convocatoria fue publicitada por infinidad de medios con el lema “Aturem el Parlament, no deixarem que aprovinretallades” (Paremos al/el Parlament, no permitiremos que aprueben recortes) que a la postre ha resultado idóneo para que la sala segunda del Tribunal Supremo ejerza de “segunda instancia”, a través del recurso de casación, revocando la sentencia de la Audiencia Nacional y condenando a 7 personas como autoras de un del delito del artículo 498 del CP, a la pena mínima prevista: 3 años de privación de libertad.
El Tribunal de la Audiencia Nacional que juzgó en primera instancia, absolvió en su sentencia a todos los acusados. Dicha resolución razona que los derechos fundamentales de libertad de expresión, reunión y manifestación, y los piquetes como instrumento de confrontación al poder político, ampararan los comportamientos de los acusados, negando la posibilidad de condena en base a la limitación de la acción penal sobre conductas de escasa gravedad, relacionadas con el ejercicio de un derecho fundamental. Y llega a esa conclusión haciendo una interpretación de la norma y de los derechos constitucionales acorde a lo establecido en el art. 3 del Código civil, es decir, íntimamente ligada a realidad social existente en el tiempo de la comisión de los hechos.
Es de sobra conocido que el derecho no es una ciencia exacta. A la hora de aplicar la ley, función otorgada al poder judicial y personificada en jueces y tribunales, se ha de estar a la interpretación que estos hagan de las normas, las costumbres y los principios generales del derecho.
En el presente caso el Tribunal Supremo, no sin divergencias en su seno, acoge en la resolución de los recursos de casación planteados por las acusaciones una interpretación diferente a la realizada por el tribunal de instancia, la Audiencia Nacional. El ponente inicial de la resolución opta por una interpretación acorde con la absolución de los ahora condenados, no logrando una mayoría de votaciones entre sus compañeros, se ve obligado a entregar la ponencia al Presidente de la Sala que construye una interpretación avocando a siete personas a ser condenadas por un delito contra las instituciones del estado del artículo 498 del CP.
Esta decisión no constituye un fenómeno aislado, más al contrario, resulta indecorosamente evidente la tendencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo a hacer las veces de complemento de los aparatos de represión estatales. Se hace necesario traer a colación infaustos precedentes como el de la STS 656/2009 de 12 de Junio (la del 4 F, no te lo pierdas que el ponente es Perfecto Ibáñez!!) o el caso de… (otro ejemplo, soy lo peor). En este caso, al propio Presidente de la Sala de lo Penal (Manual Marchena) no le tiembla el pulso a la hora de asumir la labor de elevar a jurisprudencia la mutilación de nuestros derechos fundamentales.
Para entender esta sentencia, es preciso hacer una breve mención a la naturaleza del recurso de casación penal. La casación no es un recurso ordinario, sino un recurso especial, solo admisible por tres grupos de motivos, tasados y agrupados en los artículos 849 a 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En el presente caso de los motivos alegados por las acusaciones prospero solo uno, la infracción de ley del art. 849.1. Este motivo no faculta al Tribunal Supremo a tocar ni una sola coma de los hechos probados, pues supone, dicho en palabras llanas, que de los hechos probados recogidos en la sentencia se aprecia que no ha sido aplicada una norma de la ley penal: en este caso el precitado delito contra las instituciones del estado del art. 498.1 del CP. Por tanto, la sala segunda del Tribunal Supremo se ve avocada a desarrollar una argumentación que conduzca a una sentencia condenatoria con los hechos probados fijados por la sentencia absolutoria. Y lo hace a lo largo de todo el fundamento jurídico quinto (FJ5). La sentencia de casación sigue un esquema primero enunciativo, luego destructivo del razonamiento de la AN, y posteriormente acopla los hechos probados a una interpretación que permita la aplicación del reproche penal.
EL JUICIO DE PONDERACIÓN
Es necesario observar que ambas resoluciones poseen una marcada impronta ideológica. Esto resulta visible a la hora de contraponer las razones en las que se fundan los dos fallos, dónde ambos tribunales rehúyen incurrir en valoraciones de carácter estrictamente jurídico o técnico para desarrollar sendos juicios de ponderación. El juicio de ponderación es una herramienta argumentativa a la que se recurre en supuestos en los que estando en juego dos bienes jurídicos[1] de relevancia equiparable, la decisión que se adoptase en la salvaguardia de uno acarrearía inevitablemente el sacrificio del otro. En estos casos es preciso que el tribunal motive adecuadamente las razones que le llevan a la promoción y sacrificio de dichos bienes jurídicos. Argumentar la supremacía de un bien jurídico por encima de otro no es precisamente una tarea objetiva, sino más bien resulta un ejercicio en el que el juzgador despliega el esquema de valores que inspira su decisión.
Así, en la sentencia de la AN, el magistrado ponente entendió que los hechos probados no podían ser constitutivos de un delito del art. 489 CP. En su opinión los sucesos del Parlament figuraban dentro del contenido esencial del derecho de reunión y manifestación. La AN afirma que el alcance del derecho de reunión debe de afirmarse desde la Constitución y enfatiza los límites de la intervención penal ante conductas relacionadas con el ejercicio de derechos fundamentales. En palabras suyas:
“antes de analizar el ámbito de lo prohibido […] la cláusula de Estado de Derecho obliga a determinar el contenido constitucionalmente protegido de los mencionados derechos.[…] no es el derecho penal el que limita los derechos fundamentales, sino la Constitución”.
Son diversas las razones que invitan a reforzar la tesis de que los manifestantes ejercitaron sus derecho de reunión sin violentar el canon de conducta exigible en una sociedad democrática. La AN no puede dejar de tener en cuenta el contexto político y social en el que se desenvuelve el ejercicio de este derecho fundamental; es por ello que, en un escenario en que el actual régimen de titularidad de los medios de comunicación conduce a los sectores de la sociedad más marginados a una situación de exclusión social que convierte la reunión y la manifestación en el único medio posible a su alcance para poder transmitir sus quejas y reivindicaciones. En la medida en que el ejercicio de este derecho promueve un debate público auténtico debe ser objeto de especial protección en aras de preservar
“la posibilidad de las personas de hacerse oír, del acceso de las personas al espacio público” en tanto que “la realidad pone de manifiesto la invisibilidad de ciertas realidades dramáticas por la dificultad […] de acceder a la opinión pública para difundir y hacer llegar sus proclamas y opiniones. Para muchos sectores sociales la reunión y la manifestación es el único medio por el que expresar y difundir sus pensamientos y opiniones, el único espacio en el que puede ejercer su libertad de palabra. De ahí su importancia en la sociedad democrática”.
A su entender este fenómeno constituye una expresión del pluralismo político que la constitución consagra como valor superior del ordenamiento jurídico máxime
“cuando soportan mensajes sobre violaciones graves de derechos humanos básicos”.
Proclama a su vez que, más allá del mero acto de reunirse, el derecho en cuestión ampara la confrontación directa con los parlamentarios en la forma de piquetes.
La AN, mediante este juicio de ponderación de los bienes jurídicos conculcados encuentra una causa de exclusión de la antijuridicidad (art. 20.7 CP), esto es, llega a la conclusión de que los manifestantes no pueden ser castigados penalmente por el ejercicio legítimo de un derecho y por tanto quedan exonerados de responsabilidad penal y por tanto no cabe otra consecuencia que la automática absolución. Apoya esta tesis en la escasa lesividad de las acciones imputadas a los acusados y en el efecto de desaliento que produciría en la ciudadanía a la hora de ejercer libremente su derecho de manifestación y participación en la vida pública.
Por todo ello la AN concluye que:
“por sus elementos y contenidos, la acción colectiva de protesta se hallaba dentro del ámbito constitucionalmente protegido del derecho de reunión y manifestación. Estaba dirigida a configurar un espacio público que tuviera en cuenta la voz de los desfavorecidos por las políticas denominadas de austeridad, en defensa de la Constitución formal”.
El TS, por su parte, se desmarca de este discurso, y desarrolla un juicio de ponderación divergente que lleva a adoptar la conclusión opuesta. En sus propias palabras:
“La sentencia de instancia incurre en un patente error a la hora de solucionar el conflicto surgido por la convergencia de bienes jurídicos constitucionalmente protegibles. Este error está originado por un llamativo desenfoque acerca del rango axiológico de los valores constitucionales en juego […] y lo hace recurriendo a una errónea y traumática desjerarquización de uno de los derechos convergentes”.
Traducido al cristiano tenemos que el TS reprocha a la AN haber situado el ejercicio del derecho subjetivo de reunión de los manifestantes por encima del normal funcionamiento de las instituciones parlamentarias (en concreto, el derecho de participación de los ciudadanos a través de sus legítimos representantes en el órgano legislativo). En la parte que toca a este proceso el contenido de este derecho, reconocido en el art. 23 de la Constitución, se desglosa en la facultad de participar en los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes. A este respecto el TS infiere que
“la obstaculización de sus funciones afecta, no sólo a éstos, sino también al derecho de los ciudadanos a participar en los asuntos públicos a través de sus representantes”.
Es decir, se cuestiona el TS si la participación política de los manifestantes en el ejercicio de su derecho de reunión puede prevalecer por encima del derecho del resto de los ciudadanos a participar a través de sus representantes.
Para el TS, la cláusula de pluralismo político obtiene mayor salvaguardia en el derecho contenido en el art. 23 de la Constitución que en el derecho de reunión del art. 21, y así lo expresa:
“Desde esta perspectiva, el ejercicio de la libertad de expresión y del derecho de reunión, no pueden operar como elementos neutralizantes de otros derechos y principios indispensables para la vigencia del sistema constitucional. Paralizar el trabajo ordinario del órgano legislativo supone afectar, no ya el derecho fundamental de participación política de los representantes políticos y, en general, de los ciudadanos catalanes, sino atacar los valores superiores del orden democrático”.
Por tanto el TS no puede admitir la concurrencia de una causa de exoneración de la responsabilidad penal al no asumir la tesis ponderativa de la AN.
La contraposición de estos dos razonamientos pone en evidencia las limitaciones del razonamiento jurídico. En efecto tenemos dos decisiones válidas y antagónicas fundadas sobre los mismos hechos y en defensa del mismo valor constitucional; el pluralismo político que opera como cláusula de interpretación suprema del ordenamiento jurídico. A la postre no se trata de determinar cuál de las dos es más aguda o certera sino cuál de las dos tiene la facultad de prevalecer sobre la otra por el hecho de ser emitida por un órgano superior. No obstante queda patente que la Sala de los Penal del Alto Tribunal opta por la solución represiva y es esa elección la que le retrata. El poder judicial contribuye en la persecución y criminalización de los movimientos sociales. Solo esta posición explicaría párrafos tan inspirados como este:
“La historia europea ofrece elocuentes ejemplos en los que la destrucción del régimen democrático y la locura totalitaria se inició con un acto violento contra el órgano legislativo. Relativizar el significado jurídico de los acontecimientos desarrollados ante el parlament […] supone banalizar el significado de los principios y valores sobre los que se asienta el sistema democrático.”
Este es el mundo que nos cabe esperar. Sin embargo el TS es consciente de que no puede hacer descansar la revocación de una absolución (un fenómeno sumamente inusual en casación penal) sobre un razonamiento tan abstracto como la ponderación. El art. 849 LECRIM obliga al TS a fundar la revocación exclusivamente sobre argumentos jurídicos. Es aquí donde interviene el juez Marchena, una de las mentes jurídicas más agudas y esquinadas al servicio de de los intereses más espurios, responsable intelectual de la célebre doctrina Botín.
EL JUICIO DE TIPICIDAD
A partir del apartado F del FJ5 la sentencia adquiere una orientación puramente técnica. Es ahora cuando se pretende justificar que las acciones imputadas a los acusados son susceptibles de ser subsumidas bajo el tipo penal del art. 498 CP que reza así:
“Los que emplearen fuerza, violencia, intimidación o amenaza grave para impedir a un miembro del Congreso de los Diputados, del Senado o de una Asamblea Legislativa de Comunidad Autónoma asistir a sus reuniones, o, por los mismos medios, coartaren la libre manifestación de sus opiniones o la emisión de su voto, serán castigados con la pena de prisión de tres a cinco años”
En primer lugar el TS se cuida de calificar dicho precepto penal como un delito de tendencia o de riesgo abstracto. Esto quiere decir que no es necesario que el resultado de la acción típica se consume materialmente, es decir, que se impida de hecho a un miembro de las cámaras ejercer sus funciones representativas, sino que basta con la intención de impedir para que se incurra en la conducta penada.
En este sentido, podemos observar que el debate acerca de la autoría del delito va a versar necesariamente acerca del carácter subjetivo de la conducta. El TS necesita pues demostrar que el ánimo, la intención, de los acusados era efectivamente la de impedir el normal funcionamiento de las cámaras legislativas coartando el acceso y la función de los parlamentarios. No existen herramientas para desvelar la voluntad de una persona, es por ello que el TS habrá de valerse de elementos indiciarios, manifestaciones externas que permitan dilucidar tal extremo. En este punto el magistrado ponente encuentra su prueba de cargo en el propio lema de la manifestación: “Aturem el Parlament, no deixarem que aprovin retallades” (Paremos al/el Parlament, no permitiremos que aprueben recortes)”. El juez Marchena lo tiene clarísimo:
“La concentración tenía, pues, un objetivo bien claro. Como expresa su significado gramatical, ” parar” es ” detener”, ” impedir” el normal desarrollo de la función parlamentaria […] No se trataba, por tanto, de expresar el desacuerdo con las políticas presupuestarias restrictivas mediante una concentración en las proximidades del Parlament. Tampoco tenía aquélla manifestación como objetivo servir de vehículo para proclamar la indignación colectiva frente a esas políticas. Su finalidad no era otra que provocar que el órgano de representación política del pueblo catalán se viera incapacitado para el debate y la acción política mediante la conformación de las mayorías que siguen al ejercicio del derecho al voto. […] Lo que perseguían los allí concentrados era atacar las raíces mismas del sistema democrático.”
Para el TS no resulta relevante que días antes de la protesta portavoces de las organizaciones convocantes aclarasen que su finalidad no era impedir el funcionamiento del Parlament sino denunciar el ataque contra los derechos sociales.
¿Sugiere entonces el TS que si la protesta se hubiese desarrollado bajo otra rúbrica, los hechos no hubiesen sido constitutivos de delito, o si acaso, el Alto Tribunal no hubiera contado con los indicios suficientes sobre los que inferir la intencionalidad de los manifestantes susceptible de responsabilidad penal? ¿No convierte eso automáticamente a todos los participantes en la protesta en criminales? El TS no considera necesario salvar esas garrafales contradicciones.
Nos encontramos ante un escenario en el que una protesta pertinentemente autorizada puede constituir un delito en sí misma. La conclusión del Supremo es espeluznante y nos preguntamos desde aquí si el hecho de que la Delegación de Gobierno no dejase de autorizar la manifestación puede tener alguna relevancia a la hora de considerar la absolución de los condenados, si podría considerarse exonerar de responsabilidad por la concurrencia de un error de prohibición, esto es, argumentar que, habiendo sido autorizados para manifestarse bajo ese lema, no podían prever que sus conductas fuesen punibles.
VOTO PARTICULAR
La sentencia se cierra con el voto discrepante del magistrado Perfecto Ibáñez (en efecto, el ponente del fatídico recurso de casación del caso 4F) proclive a la absolución de los acusados.
El magistrado afea a la Sala de lo Penal del Supremo que critique con tanta severidad el juicio de ponderación de valores constitucionales realizado por la audiencia. Perfecto Ibáñez achaca al Supremo haber desconectado el razonamiento jurídico de la realidad social máxime cuando asistimos a un escenario social dramático para sectores infrarepresentados y a una tendencia de progresiva depauperación de los derechos de participación política. Enfatiza así el magistrado disidente el valor del derecho de reunión en este contexto como última vía de participación y recuerda a la Sala el mandato del art. 3.1 del Código Civil que impone interpretar el ordenamiento conforme a “la realidad social del tiempo”.
Cuestiona a continuación el juicio de tipicidad por el cual la Sala sustenta la condena de los acusados sobre las conductas del resto de participantes en la protesta y la interpretación literal del lema de la manifestación a pesar de que no se hayan acreditado en ellos conductas violentas. La condena se basa exclusivamente en la identificación de los acusados el día de autos. El magistrado ve preciso discriminar dentro de los manifestantes entre aquellos que rodearon e increparon a los parlamentarios y aquellos que simplemente acudieron a la protesta.
El reproche más contundente se proyecta efectivamente sobre el hecho de que no ha quedado acreditada la individualización de conductas violentes en las personas de los acusados. De esta suerte, el magistrado asume el análisis de la Sala acerca del tipo del art. 489 CP y lo interpreta como un delito de riesgo abstracto. Ahora bien, advierte que el empleo de violencia o intimidación con la finalidad de impedir el funcionamiento de las instituciones parlamentarias debe de ser idóneo para alcanzar su objetivo, independientemente del resultado. En este sentido expresa que
“aún cuando el delito pueda entenderse como de peligro abstracto para el normal desarrollo de la función parlamentaria, la aplicación del precepto estaría requiriendo siempre la personal puesta en acción por alguien de tales concretos actos de “fuerza, violencia, intimidación o amenaza grave” sobre alguno de los titulares aquella. Y esto, tanto para impedirles la asistencia a su sede institucional, como para coartar la libre emisión de sus opiniones o de su voto. Situados en este plano, no cabe afirmar que las acciones descritas (seguir, interpelar, corear consignas, etc., o manchar la ropa), que acaban de relacionarse, y que la sala de instancia consideró impunes a la luz del art. 498 CP, respondan a las exigencias típicas de ese precepto.”
Concluyendo que
“El hecho de haber participado en la concentración-manifestación no tiene en sí mismo carácter típico. […]La circunstancia de que un grupo de los que se manifestaron lo hubiera hecho de forma violenta […] no puede convertir en violentos comportamientos que objetivamente no lo fueron. […]Por eso, desplazar sobre ellos la responsabilidad de unas conductas que no cabe atribuirles como suyas propias, es algo que está reñido con el principio de culpabilidad.”
Finalmente recuerda, asumiendo un argumento expresado por una de las defensas, que el Código Penal de la dictadura contemplaba un delito semejante que contenía un tipo atenuado para conductas de escasa lesividad. Es razonable colegir que el legislador democrático excluyó incorporar este precepto puesto que es absurdo pensar que el Código penal de la dictadura sea menos represivo que el del ordenamiento democrático constitucional. Por tanto las conductas examinadas no pueden tener encaje en el actual tipo del 498 CP “cuya aplicación reclama conductas de un superior estándar de gravedad.”
Desde Legal Sol queremos manifestar nuestra indignación y condena ante esta resolución y denunciamos su carácter político y arbitrario. Queremos a su vez expresar nuestra solidaridad y apoyo a lxs condenadxs y sus familias y reafirmar nuestro compromiso en la lucha para que este tipo de abusos no puedan repetirse. No podemos consentir que el máximo órgano judicial del Estado y el Ministerio Fiscal, defensor de la legalidad y el interés público, operen de la mano de la policía como herramientas al servicio del poder ejecutivo en su propósito de debilitar no sólo los movimientos de protesta sino nuestros derechos sociales y de participación política más elementales. Queremos recordar a su vez que este tipo de decisiones no nos intimidan y que seguiremos confrontando el poder en la calle y en los tribunales.
La lucha es el único camino.
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